ICMS – Exclusão da base de cálculo de PIS/COFINS

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Como é de conhecimento notório, a questão sobre a exclusão, ou não, do ICMS da base de cálculo de PIS e de COFINS encontra-se aguardando julgamento junto ao Órgão Pleno do STF, tendo em vista o deferimento de liminar na Ação Direta de Constitucionalidade n. 18, promovida pelo Governo Federal.
Até a propositura dessa ADC, a  matéria estava em julgamento no Órgão Pleno no Recurso Extraordinário RE 240.785, no qual 7 Ministros já haviam votados – 6 pela exclusão e 1 pela manutenção do ICMS na base de cálculo de PIS/COFINS.
Na liminar deferida na ADC, o Órgão Pleno do STF entendeu que primeiro deve ser julgada a ADC, posto possuir efeitos amplos e gerais, enquanto o caso que estava em julgamento apenas poderia servir de jurisprudência. Ou seja, teremos uma nova votação desde o início.
Contudo, existe a chance de ser mantida a decisão anterior, o que justifica permanecer brigando até o fim.
O Governo, na ADC, faz pedidos alternativos: (i) ou reconhece a constitucionalidade do ICMS na base de cálculo de PIS/COFINS desde sempre, ou (ii) ao menos não seja condenado a restituir o que foi pago indevidamente.
Diante disso, tem-se informações acerca da possibilidade do STF decidir no meio termo – mantendo a decisão que já havia proferido, contribuindo assim para a segurança jurídica do país, mas ao mesmo tempo concedo a esta decisão efeitos “daqui por diante”, ou seja, seria tirado dos contribuintes o direito de buscar os recolhimentos indevidos anteriores.
Neste direcionamento, o STF já decidiu sobre outro tema, onde concedeu o direito a restituição do pago indevidamente “somente àqueles que já haviam proposto as ações correspondentes até a data do julgamento”. Ou seja, reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança “dali por diante” e retroativo aos que já haviam, naquele momento, proposto ação judicial.
Diante desse cenário, levando em conta que o Mandado de Segurança, caso seja improcedente, não gera nenhuma penalidade ou custo para a empresa, e também em razão da possibilidade da modulação dos efeitos da sentença alcançar aqueles que tenham proposto ação, temos sugerido a propositura dessa medida para preservação de seus direitos, colocando nosso escritório a disposição para eventuais esclarecimentos.