Pende de julgamento no STJ o Tema 1265, no qual a questão afetada é a fixação dos honorários advocatícios nos casos de acolhimento da exceção de pré-executividade com o reconhecimento da ilegitimidade passiva.
A nosso ver, quando a ilegitimidade passiva é reconhecida numa exceção de pré-executividade, não subsistindo a dívida (nem mesmo administrativamente) para aquele que foi reconhecido ilegítimo na execução, devem os honorários advocatícios serem fixados com base no valor da causa (art. 85, parágrafo 2º, do CPC).
Situação diferente se daria quando, na exceção proposta, ficar demonstrado que a dívida cobrada já tinha sido parcelada (administrativamente!) pelo devedor indicado no polo passivo da ação, e que, portanto, a Fazenda estaria cobrando a dívida em duplicidade. Isso porque neste caso a dívida subsistiria para o devedor.
Quando numa exceção de pré-executividade restar demonstrado que o executado é parte ilegítima para figurar no polo passivo da execução, a dívida será extinta para esse suposto devedor, com a extinção da própria execução.
Extinta a dívida para aquele devedor de quem é cobrada, necessário o arbitramento dos honorários advocatícios com base no valor da causa, não havendo que se falar em questão meramente processual, ou mesmo em não extinção da dívida, caso seja esta de responsabilidade de um terceiro.
Se o terceiro permanece responsável pela dívida, o fato é que para o devedor que constava do polo passivo da execução a dívida foi extinta com o reconhecimento da ilegitimidade passiva.
A extinção da execução significa também a extinção da dívida, em sua totalidade, passando esta dívida a inexistir para o executado cobrado no processo. A dívida só continua existindo para o terceiro, verdadeiro devedor, se for o caso.
Importante observar, no caso de uma cobrança contra o devedor ilegítimo, somente com a apresentação da defesa (exceção de pré-executividade) é que será afastada a cobrança contra este, pois caso não apresente sua defesa, ou mesmo tenha julgada improcedente a defesa apresentada, a dívida continua, legalmente, sendo sua, o que representaria a continuidade da execução, com os sérios transtornos decorrentes, como por exemplo a falta de certidão negativa de débito e a possibilidade de constrição de bens.
Autor: Charles Ribeiro, advogado